CAMBIOS A LA LEY Nº 11.544 - JORNADA DE TRABAJO

Modificaciones de la Ley Nº 26.597 a las excepciones del régimen de horas extras para directores y gerentes

VERÓNICA PAULA CALLEJA - x  DEMETRIO ALEJANDRO CHAMATROPULOS(*)

Publicado en CRONISTA.COM

Horas suplementarias o "extras"

El artículo 201 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (LCT) establece, expresamente, el deber de abonar al trabajador que presta servicios en horas suplementarias o "extras" a la jornada normal, un recargo del 50% si se realiza en días comunes y del 100% por días sábados después de las 13 Horas, domingos y feriados.
Esta disposición se complementa con lo dispuesto en la Ley 11.544 y el Decreto Reglamentario 16.115/1933 que no abarca a todos los trabajadores. El abanico de puestos, funciones y cargos, excepcionados del régimen ordinario de jornada ha dado lugar a diferentes interpretaciones especialmente por lo dispuesto en el art. 3 inc. a) que en su texto original estableció como casos de excepción (y sin derecho al cobro de horas extras por lo tanto), a los trabajadores que realizan "tareas de dirección o vigilancia", lo que abarcaba una amplia gama de funciones y/o cargos.
Como ejemplos tradicionales de empleados incluidos en la excepción se podían mencionar los puestos de director, gerente, subgerente, jefe, altos empleados jerárquicos que sustituían a los anteriores en la dirección o mando, así como también, en general, todas aquellas personas que ocupaban funciones de mando en la estructura empresarial. Se sumaban a ellos los trabajadores que desempeñaban funciones de vigilancia, pese a no tener personal a cargo.
La enumeración referida ha sido el fruto de debates doctrinarios y jurisprudenciales de varias décadas.

La modificación de la ley 26.597

Sin embargo, el panorama presentado ha experimentado intensos cambios por la modificación normativa producida con la sanción de la Ley 26.597 (Boletín Oficial 11/10/2010) que reemplazó la expresión "dirección y vigilancia" del art. 3 inc. a) por "directores o gerentes", la cual pareciera mucho más restrictiva a primera vista.
Cabe destacar que la reforma se centró en modificar el art. 3 inc. a), manteniendo intactos los otros supuestos abordados en los demás incisos de dicho precepto (trabajo por equipos y accidentes).
Con la nueva terminología, quedarían incluidos en el régimen de horas suplementarias un gran número de trabajadores con jerarquías intermedias que anteriormente se consideraban indiscutiblemente excluidas como ser, por ejemplo, jefes de sector, supervisores, capataces, etc.

La nueva terminología

Tratándose de una cuestión que tiene mucho de semántica, conviene recordar las acepciones terminológicas que la Real Academia Española le otorga a las palabras empleadas tanto por el legislador de la Ley 11.544 como por el de la Ley 26.597.
Así, podemos observar que el término "directores" (utilizado por la nueva norma) hace referencia al "conjunto de personas encargadas de dirigir una sociedad, un establecimiento, una explotación, etc". Por su parte, "gerente" (también usado por la Ley 26.597) es la "persona que lleva la gestión administrativa de una empresa o institución".
Centrándonos en la función en vez que en el cargo (que es lo que hace la Ley 11.544), "dirigir" equivale a "gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión".
Si se mira con agudeza, se podrá notar que si bien pueden ser muchas las personas que pueden "dirigir", seguramente serán muchas menos las que pueden ser caratuladas como "directores".
Lo antes dicho vale también para distinguir a los gerentes de quienes cumplen tareas gerenciales.
Sin detenernos aquí en la supresión de la actividad de vigilancia, la reforma produce un vuelco que pareciera sutil (pero no lo es) ya que, en vez de enfocarse en el cumplimiento de las funciones de dirección, hace referencia a quien ostenta el cargo de director, lo cual, desde un punto de vista objetivo, cambia radicalmente el panorama.
En efecto, dicha modificación deja fuera de la excepción (y por lo tanto con derecho a la percepción de horas extras) a todos aquellos que "eran y no eran" o, siendo más concretos, a quienes cumplían funciones directivas pero no ostentaban tal jerarquía en el organigrama empresarial (verbigracia, todos los dependientes de nivel intermedio con personal a cargo y los empleados que, a raíz de suplencias o reemplazos transitorios, desempeñan funciones de conducción, sin que ello se vea reflejado en los libros laborales de la compañía para quienes prestan tareas).
Ahora bien, para resolver esta dicotomía no debe olvidarse que uno de los principios rectores del Derecho Laboral es el de "primacía de la realidad" que exige que las relaciones de trabajo sean registradas de acuerdo al cargo, tareas y funciones que efectivamente desempeña en lo hechos un dependiente.
Así, sólo deberían considerarse como "directores" y "gerentes" a aquellas personas que sean realmente tales, no debiéndose buscar refugio en la ley para burlar el régimen de pago de horas suplementarias como lamentablemente sucedía (o sucede todavía) en no pocos casos, con anterioridad a esta reforma y que constituyó uno de los motivos para la sanción de la misma.
Sucede que algunos empresarios buscaron (o buscan también todavía) adecuar la norma a los hechos, cuando son estos últimos los que deben ajustarse a aquélla. En la medida en que se continúen forzando situaciones de esta manera, de acuerdo al estado actual de la jurisprudencia laboral en la cual ciertos abusos son mirados con mucha atención, las consecuencias seguirán siendo negativas para las compañías. Estamos así ante incumplimientos que les están resultando muy caros a los empleadores.

La interpretación judicial

Por otra parte y como otro aspecto también destacar, conviene recordar que esta norma viene a enmendar el conflicto que se generaba entre el régimen general con los convenios colectivos que comprendían actividades de vigilancia, en los cuales se establecía el límite a la jornada y el derecho a percibir el pago de horas suplementarias cuando se excedía aquél. Además queda borrada la discusión de si la norma anterior hacía sólo referencia a vigilancia de personas (en el sentido de "personal a cargo") o vigilancia en las cosas también (en cuanto a tareas estrictas de custodia de bienes) De ahora en adelante, con la eliminación de la frase "funciones de vigilancia" del inc b. del art. 3 de la Ley 11.544, se evidencia una sinergia entre ambas normativas (los convenios y la legislación). 
Resaltamos que el cambio legislativo cubrió la necesidad que marcaba la jurisprudencia mayoritaria. Los jueces de las distintas jurisdicciones han desarrollado en sus sentencias una interpretación restrictiva, mayoritariamente, aplicando las horas extras en los trabajos que los empleadores generalmente consideraban excluidos del régimen de horas extras y aplicando la exclusión a los verdaderos jerárquicos de la empresa. No obstante, otro grupo de magistrados en minoría daban un alcance laxo, ampliándose así el número de dependientes excluidos del régimen de jornada de trabajo. 
Claro que para ello los jueces analizaban pormenorizadamente la función del trabajador en la empresa respectiva, a fin de evaluar puntualmente si su cargo ingresaba en la exclusión de aquellos trabajos de dirección y vigilancia o si se limitaba su función de acuerdo a las ordenes de trabajo de los verdaderos jerárquicos de la empresa, resultando desproporcionado -por irreal- asimilarlo a un empleado jerárquico, independientemente de la denominación del cargo.
Como hicimos referencia anteriormente, a partir de la sanción de la ley 26.597 la interpretación del alcance de la excepción prevista en el art. 3 inc. a) de la ley 11.544, ha seguido el criterio jurisprudencial mayoritario y ha generado una uniformidad de criterio en la exclusión del régimen al que verdaderamente conducen los destinos de la empresa, es decir, los directores y los gerentes, empleados verdaderamente jerarquizados. 
Actualmente los jueces en sus fallos fundamentan la aplicación del régimen de horas extras marcando la intención del legislador ratificada con la reciente modificación y limitando su aplicación solo a los casos excluidos según el nuevo texto. 
Podemos citar por ejemplo las siguientes sentencias judiciales dictadas luego de la modificación en las cuales se ha aplicado ese criterio:
(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, Gómez, Juan C. v. Argentina Calling S.R.L y otro o 13/08/2010 Publicado en: Abeledo Perrot Citar Lexis Nº 70068709)
"…teniendo en cuenta que la categoría profesional denunciada por el demandante se encuentra incluida en la excepción de la norma citada por la magistrada -cabe recordar a mayor abundamiento inclusive, que ese artículo fue objeto de reforma por la ley 26597, y su nueva redacción hace mención en forma expresa y específica a los gerentes-, el agravio no debería prosperar."
Cámara del Trabajo de San Francisco, sala unipersonal, Del Río, Jorge Rafael c. Cyre S.A., Ricardo Brasca, Daniel Brasca y Supermercado Cordiez o 26/08/2010 Publicado en: LLC 2010 (noviembre) , 1118, Cita online: AR/JUR/45228/2010 
"…la categoría asignada al actor es convencional, propia de un empleado común.la norma en la que funda toda su argumentación la demandada para solicitar el rechazo de las horas suplementarias, acaba de ser modificada por la ley 26.597 (B.O. 11/06/10) y ahora el inciso que ella misma cita ya no indica como excepción a la jornada que fijaba el art. 1°: "a) Cuando se trate de empleos de dirección o de vigilancia", sino que, acabando con la discusión y el fraude laboral que ha significado esta confusa redacción, ahora dispone: "a) Cuando se trate de directores y gerentes". Y desde luego, así queda en claro que la voluntad de la norma tuitiva (ley nacional de jornada de trabajo), es la de excluir a quienes verdaderamente conducen los destinos de la empresa, es decir, los directores y los gerentes, empleados verdaderamente jerarquizados y, además, extra convenio."
(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI Real, Diego Hernan c. Promostar S.A. y otro o 29/10/2010 Publicado en: , La Ley Online; Cita online: AR/JUR/71908/2010) 
"..la norma en la que funda toda su argumentación la demandada para solicitar el rechazo de las horas suplementarias, acaba de ser modificada por la ley 26.597 y ahora el inciso que ella misma cita ya no indica como excepción a la jornada que fijaba el art. 1°: "a) Cuando se trate de empleos de dirección o de vigilancia", sino que, acabando con la discusión y el fraude laboral que ha significado esta confusa redacción, ahora dispone: "a) Cuando se trate de directores y gerentes". Y desde luego, así queda en claro que la voluntad de la norma tuitiva -ley 11.544-, es la de excluir a quienes verdaderamente conducen los destinos de la empresa, es decir, los directores y los gerentes, empleados verdaderamente jerarquizadosla norma en la que funda toda su argumentación la demandada para solicitar el rechazo de las horas suplementarias, acaba de ser modificada por la ley 26.597 y ahora el inciso que ella misma cita ya no indica como excepción a la jornada que fijaba el art. 1°: "a) Cuando se trate de empleos de dirección o de vigilancia", sino que, acabando con la discusión y el fraude laboral que ha significado esta confusa redacción…"
(Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut o 13/10/2010 o R., M. J. c. S.A. I. E. P. o LLPatagonia 2011 (febrero) LLPatagonia 2011 (febrero) , 49 o AR/JUR/73170/2010) 
"…la categoría "encargado de segunda", contemplada por el art. 12 del C.C.T. Nº 130/75. En el contexto expuesto la actora no puede ser encuadrada en el inc. "a" del art. 3° de la Ley Nº 11.544. … valoré no sólo la norma imperante y la interpretación dada a la misma por la jurisprudencia y la doctrina, sino que también, a título informativo e ilustrativo, puntualicé la existencia de un proyecto de ley para modificar la norma en análisis. Sin perjuicio de que la modificación no rija la situación en análisis, no quiero cerrar este apartado sin previamente puntualizar que la Ley Nº 26.597 sustituyó finalmente la redacción del inc. a), art. 3° de la Ley Nº 11.544, limitándose ahora la excepción a "Cuando se trate de directores y gerentes..."
(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI Bueno, Sergio Damián c/Dezain SRL y otro s/despido , C o 15/4/2011 Publicado en: Errepar Online)
"…. la ley 11.544 ha sido modificada por la ley 26.597, y ahora el inciso ya no indica como excepción a la jornada que fijaba el art.1°: "a) Cuando se trate de empleos de dirección o de vigilancia", sino que ahora dispone: "a) Cuando se trate de directores y gerentes". Así queda claro que la voluntad de la norma ley (11.544), es la de excluir a quienes verdaderamente conducen los destinos de la empresa, es decir, los directores y los gerentes, empleados verdaderamente jerarquizados."
(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV, Giordano, Norberto Ricardo c. Mega Baby S.A. s/ despido o 30/06/2011 Publicado en: , La Ley Online; Cita online: AR/JUR/32199/2011) 
"…como "encargado" del local… estaría incluido dentro de las excepciones al régimen de jornada máxima legal y obstaría el derecho a la percepción de horas extras. Claro es, ello, conforme el texto de la norma citada antes de la reforma de la ley 26.597.Sin embargo, la propia demandada abonó horas extras al dependiente por lo que, reconocido este derecho por la empleadora…"
Como observamos de las trascripciones de los fallos reseñados, desde la proyección de la modificación legislativa, y en el mismo mes de su sanción, la ansiada ley ha sido receptada por la jurisprudencia, que venía propiciando el cambio como por aquel sector de magistrados que era más reticente a la interpretación restrictiva.
Lamentablemente esta recepción tan favorable no ha tenido el mismo efecto en algún sector de la doctrina que ha manifestado su rechazo a la implementación y, principalmente, no ha tenido una amplia aplicación por parte de los empleadores, que continúan hasta un año después con situaciones confusas de encuadre jerárquico y el pago de las respectivas horas suplementarias. 
Este contexto genera nuevas situaciones de conflicto en el rango de trabajadores de mandos medios, que desde hace un tiempo a esta parte están atravesando una situación de gran desprotegido por las políticas empresarias, que ante la gran presión de los sectores sindicalizados priorizan los beneficios a los cargos inferiores encuadrados en los convenios colectivos de trabajo, dejando esta franja de trabajadores, que generalmente se encuentra fuera de convenio, en inferioridad de condiciones.

Las demandas judiciales

Lo analizado en el punto anterior, indica que otro punto fundamental a tener en cuenta está dado por la posibilidad de que las empresas sufran reclamos por las horas extras trabajadas y no abonadas como tales por parte de personas que con anterioridad a la Ley 26.597 podían considerarse empleados jerárquicos no sometidos al régimen de jornada de la Ley 11.544 en su versión original, y que, con la interpretación más restrictiva que surge de la reforma tendrían motivos valederos para efectuar planteos por diferencias salariales.
Destacamos, que en todos aquellos casos en los cuales, las empresas no aplicaban el régimen de horas extras por considerar al trabajador exceptuado del régimen, en base a la anterior redacción del art. 3 inc. a) de la ley 11.544, y no tengan un registro de la jornada laboral cumplida por ese trabajador, tendrán una contingencia ante una demanda judicial por falta de pago de horas extras, dado que según la normativa laboral corresponderá presumir que son ciertas las horas extras denunciadas en la supuesta demanda, advirtiendo que ante la ausencia de exhibición de los registros; corresponde presumir que son ciertas las horas extras denunciadas en la demanda judicial, siendo el empleador accionado quien deba producir prueba en contrario, conforme lo establecido por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 LCT, en el mismo sentido el art. 8 del Convenio n° 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio N° 30 OIT ambos ratificados y con jerarquía supra legal conforme art.75 inc. 22) de la Constitución Nacional.
Respecto a dichos supuestos, estimamos que debería respetarse el principio de inrretroactividad de las leyes, por el cual la interpretación inequívocamente más restrictiva sólo debería tener validez absoluta para las horas suplementarias trabajadas con posterioridad al mes de octubre de 2010 (fecha de sanción de la norma). Para el tiempo anterior, la situación debería analizarse al abrigo del antiguo art. 3 inc. a), conforme la intención del legislador y un análisis puntual de las funciones del trabajador.

Organigrama empresarial

Como último aspecto a destacar, debemos expresar que la aplicación de la Ley 26.597 ha producido (o debiera producir) un sinceramiento en las denominaciones de las categorías y cargos de los dependientes en los organigramas de las empresas, de manera de que sólo los directores y gerentes "de verdad" se mantengan excluidos del régimen ordinario de jornada.
Esta situación podría generar situaciones complicadas en no pocas empresas en las cuales la categoría "director" o "gerente" se utiliza y ha utilizado hasta el momento con cierta "liviandad" al registrar la relación laboral.
Debe advertirse que en estos casos la solución no es fácil, puesto que para "desarmar" esta compleja estructura en la cual existen demasiadas personas con cargos de directores y gerentes, se debería proceder a renombrar cargos, categorías y funciones en libros, recibos de haberes y ante las autoridades fiscales y laborales, lo cual generaría potencialmente conflictos con los dependientes que podrían ver en dicha actitud una especie de degradación de su función, con el agregado de que la AFIP o el Ministerio de Trabajo podrían imponer sanciones o reclamar también por su cuenta.
Si la empresa, por el contrario, decide mantener estas incorrectas denominaciones sin tener en cuenta la modificación legislativa, para evitar someterse a estas tensiones laborales, se expone al peligro de que les efectúen reclamos por horas extras aquellas personas que son "directores o gerentes ficticios", sin perjuicio de que el Fisco intervenga también en estos casos (en ejercicio de su poder de contralor), constatando allí una irregularidad, determinando deuda e imponiendo sanciones.

Conclusión

Recordemos, que las horas extras configuran un instituto de excepción a la jornada de trabajo normal y habitual del empleador, de carácter no permanente y voluntario por pate del trabajador, la propia normativa legal analizada en este artículo indica el límite y la contraprestación especial para esta prestación de servicio extraordinaria, remarcando la rigurosidad de aplicación legal. 
El art. 75 de la LCT es muy claro al determinar el deber del empleador a respetar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal. Este deber de seguridad requiere un control por parte del empleador de respetar los límites diarios y semanales de labor, con la finalidad de resguardar la vida e integridad psicofísica del trabajador. No obstante, ello muchos empleadores buscan adecuar la norma a los hechos, cuando son estos últimos los que deben ajustarse a aquélla. 
Las normativas laborales se han dictado a fin de asegurar condiciones dignas de trabajo, de acuerdo a la índole de la actividad y las características del empleo. El incumplimiento por parte del empleador, podrá generar daños al trabajador, que conforme lo establece la LCT en el mencionado art. 75, configurarían un supuesto de responsabilidad a cargo del empresario con un consecuente deber de reparar los daños provocados, lo que conforme al criterio jurisprudencial y doctrinario, podrá ser regulado en base a la normativa laboral o, según el caso, en los términos de una responsabilidad civil subjetiva extracontractual regulada en el art. 1109 del código civil.
En la medida en que se continúen forzando situaciones, las consecuencias seguirán siendo negativas para ambas partes de la relación laboral y se seguirá rompiendo el equilibrio que debería existir entre el derecho del empresario a la libertad de comerciar y ejercer toda industria lícita (art. 14 de la Constitución Nacional) y el derecho del trabajador de prestar tareas bajo condiciones dignas y equitativas de laboral, tal como surge del art. 14 bis de la Constitución Nacional.

La Dra. Verónica Paula Calleja y el Dr. Demetrio Alejandro Chamatropulos son abogados especialistas en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, docentes de la Facultad de Derecho de la UBA, siendo sus e-mails: verónicapaulacalleja@hotmail.com y alejandrochamatropulos@yahoo.com.ar

FUENTE:Publicada en www.Cronista.com