Hilando fino

Vender marihuana está penado por la ley, eso no se discute. El punto es que si quien lo hace es habitué y parte de una red, puede hacerse merecedor a la pena establecida. Pero si se es un hombre muy humilde a cargo de cinco hijos menores, vendedor ocasional y sin trabajo, ¿le cabe la misma condena?
La interpretación del Dr. Javier de Luca, abogado penalista, profesor en la UBA en la cátedra de Derecho Penal, y fiscal general de la Cámara Nacional de Casación Penal a cargo de la Fiscalía Nº 4, es que aplicarle una pena de cuatro años (lo que la hace de efectivo cumplimiento) vulnera ciertos principios que deben tenerse en cuenta en el espíritu de la ley.
De Luca está convencido de que la sentencia del Tribunal Oral, más allá de que le impuso al acusado el mínimo de la pena para el delito en juego, de todas maneras patentizó una inequidad manifiesta porque el delito devino desproporcionado en el caso a la culpabilidad por el hecho. Por otra parte, consideró que una pena adecuada sería la de tres años de prisión, cuyo cumplimiento podría dejarse en suspenso. Pero para tener de primera mano los fundamentos del fallo, optamos por entrevistarlo y esto nos dijo:
N&P: Usted pidió que se le redujera la condena a un hombre pobre, con cinco hijos, que vendía marihuana para sobrevivir, entendiendo que cuatro años era desproporcionado. ¿Cómo llega a esta conclusión?
Dr. Javier De Luca: El tema es jurídicamente muy viejo. Nosotros seguimos una tradición de más de 200 años: se clasifican las penas en razón del grado de ofensa o perjuicio al bien jurídico. La vida vale más que la integridad corporal, ésta está más arriba que el honor, los documentos falsificados tienen un valor, en fin, nada es matemático. Los delitos de ley de estupefacientes no son contra la vida ni de lesión, son contra la salud pública en general, por la sencilla razón de que el que consume lo hace voluntariamente: se autolesiona. No es lo mismo que el que contamina aguas, mercaderías, alimentos, medicamentos, es otro tipo de delito.
N&P: En el caso de la droga, ¿la tradición habla de salud pública?
JDL: Sí, pero nos encontramos con que el mínimo de la pena para todas las figuras de tráfico, tenencia, almacenamiento, cultivo, siembra, etc., de estupefacientes, son cuatro años de prisión; una pena que es igual a tentativa de homicidio, mayor que homicidio en emoción violenta, mayor que en algunos abortos, mayor que en cualquier caso le pone cualquier tribunal a quien robó, estafó, defraudó, falsificó. La mayoría de condena a los primarios en esos casos es de tres años en suspenso; quien cometió diez estafas, le hizo perder la casa a alguien defraudando, etc., recibe esa pena.
N&P: Allí usted la considera justa…
JDL: Bueno, en estos casos se rige por el principio de culpabilidad: se responde por la gravedad del hecho y por la subjetividad; el sujeto sabía lo que hacía, lo que podía hacer, etc. Se pasa del “no me di cuenta o la imputabilidad”, al dolo, o también a la “imposibilidad de hacer otra cosa”. Esto no es matemático, es un conjunto de elementos a considerar al graduar la pena. En principio, el legislador tomó la decisión y puso un mínimo de cuatro años, pero le toca tanto a un gran traficante como “Mi Sangre”, como a este muchacho que nos ocupa. Hipotéticamente, podrían tener la misma pena. Lo que pasa en el caso, midiendo la gravedad, es que se trata de un estupefaciente de muy bajo poder toxicológico, un solo cigarrillo, y dentro de su casa encontraron una pequeña cantidad que es demostrativa de que vendía al menudeo para subsistir. Es un tráfico, por supuesto, pero la pregunta es: ¿se puede equiparar, castigar de la misma manera a quien comercializa a gran escala, que trae de otros países o que los trasporta en grandes cantidades, con esta persona?
N&P: Está claro, pero entonces lo que usted plantea, ¿no es directamente una revisión necesaria de la ley?
JDL: Claro, pero yo no manejo la política criminal, sólo puedo dictaminar en un caso que no manejé. El problema con el que uno se enfrenta es como los problemas científicos: uno descompone el problema en elementos, en etapas; cuando uno analiza un bicho va de a poco sin perder el contexto ni el conjunto. Yo lo veo en la última etapa: ya se probó que vendió, que merece una pena, nadie lo está premiando. Propicio que se vaya con una pena, aunque queda un recurso de la defensa, e incluso hasta pueden absolverlo. Si hacen lugar a lo que yo pido, y lo vuelven a encontrar vendiendo, ya no le correspondería el beneficio.
N&P: Parecería que en nuestro país hubiera un control difuso de las leyes…
JDL: Al menos de su constitucionalidad, pero no nos pasa sólo a nosotros: es igual al modelo de los EEUU. Por eso cualquier juez, lo mismo fiscales, tenemos un control sobre las leyes; si hay un conflicto evidente entre una ley soberana del Congreso con la norma constitucional, tenemos que elegir esta última. A mí me pareció ver en este caso que hay un conflicto entre la culpabilidad de esta persona, que es escasísima: es un “miserable” como los de Víctor Hugo. No es un caso comparable con los que merecen cuatro años por delinquir en otro contexto.
N&P: Volviendo a las comparaciones, no sería lo mismo vender un porro, que es pasto, a venderle crack o paco a un chico. ¿Cómo es la política criminal en estos casos?
JDL: Naturalmente, esa diferencia hay que merituarla. Respecto de la política criminal, el problema de estas leyes con penas draconianas, duras, es que bloquean las investigaciones. A los operadores judiciales, la policía, de cualquier parte, les alcanza con tener una persona detenida calificada como comercialización de estupefacientes.
N&P: ¿Pero no se puede ir más arriba? Hasta en el mismo caso de “Mi Sangre”, ¿no podían haber avanzado hasta descubrir a los narcos argentinos?
JDL: Es que no van arriba en la cadena. Por eso digo que no hay que ponerle años a un perejil, esto está estudiado. Soy docente desde hace 25 años, y lo dicen juristas, antropólogos, psicólogos: estos casos son la punta del ovillo para ver quién le provee la droga, lo que hay que buscar es la red hacia arriba. Es la discusión que propone la fuerza de seguridad. Estamos viendo cómo cambiamos el balde porque gotea la canilla… en vez de arreglar la canilla. Una señora estaba preocupada por chicos inhalando en la calle, pero eso es el final. Muy pocas investigaciones van al fondo, pero están satisfechos si condeno a cuatro años a un pobre que vende en barrios carenciados.
“Conviene matarla…”
El tema es singular, que el doctor De Luca lleva a un debate más profundo, y de una cuestión que en Argentina nos tiene a las vueltas cada vez que se libera o se da permiso de salida a un violador con historial, caso en el que ya no resulta tan entendible como lo que plantea el entrevistado. Pero en este caso se trataría de supuestos en los que la lesión al bien jurídico, si bien no es insignificante, es inferior a la que reclama como entidad la pena mínima establecida.
“Miren –dice-, este principio, que es de hace 200 años, es muy claro: la ley injusta no obliga. Si usted tiene un mínimo legal que no se ajusta por varios parámetros que consideramos diariamente, no tiene por qué castigar; el derecho es una ciencia social, lo que pongo en cinco páginas tiene dos siglos de historia”. Entiende que la Ley Suprema obliga a no emplear la ley inconstitucional. Si un juez propone una pena equivocada, lo tienen que evitar tanto él como otros funcionarios del sistema judicial.
En estos días nos vamos acercando a un caso paradigmático como es el del 7-D, donde debería cumplirse con la Ley de Medios; algunos, precisamente, están pidiendo la inconstitucionalidad del articulado, invocando que viola principios superiores y los jueces deberán decidir sobre el punto.
“Esto pasa todos los días –advierte el Dr. De Luca-; a veces el legislador dicta leyes disparatadas y nosotros nos vemos todos los días con casos como éste. En Argentina secuestrar a una mujer embarazada tiene más pena que un homicidio… entonces conviene matarla. ¿Cómo no lo ven?”. Realmente, cabe admitirlo, parece absurdo.
Otro dato que aportó el jurista es que en la Argentina las penas son muy altas; en Alemania, el homicidio se pena con 15 años, y por genocidio –que implica matar a miles de personas- en todo el mundo dan 30 años. A su criterio, “está probado largamente que la pena muy alta no educa, no sirve”, y deja clara su posición ante algunas críticas: “No soy un fiscal que defiende narcos, que no exageren; hay que ser razonable, aplicar equitativamente el principio de igualdad, reinsertar en la sociedad, resocializar…, aunque claro, algunos prefieren la pena de muerte”.FUENTE: Publicado en Noticias y Protagonistas