ANALISIS Y RECOMENDACIONES DE ACCION- 16 de Abril de 2014
1. INTRODUCCION Y ANTECEDENTES
El día 15 de Abril de 2014 se conoció el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en el expediente "Camaronera Patagónica S.A. c/ Ministerio de Economía y otros s/ amparo", a través del cual dicto la inconstitucionalidad de la Resolución 11/2002 del entonces Ministerio de Economía e Infraestructura, que imponía derechos de exportación sobre una gran cantidad de productos (pesca, agroindustria, entre otros), y ordeno el reintegro de los montos pagados por ese concepto a la empresa exportadora que inicio la demanda.
Tal como afirmamos en Agosto de 2012 cuando por resolución del PEN se incrementaron los Derechos de Exportación al Biodiesel, es inconstitucional y nula de nulidad absoluta toda modificación hecha sobre Derechos de Exportación por parte del PEN por fuera del periodo en que tuvo facultades delegadas por parte del Congreso (del 24 de Agosto de 2002 al 24 de Agosto de 2010), lo cual a nuestro entender se confirma con este fallo. Interpretamos que el fallo de la CSJN sobre Derechos de Exportación ratifica, confirma y amplia los fundamentos de nuestro adelanto y nuestra postura de aquel momento.
Como ANEXO I al presente se remite la nota publicada en esa ocasión en el Diario La Nación “Las retenciones, a cargo del Congreso”. (20 de Agosto de 2012)
Compone el ANEXO II del presente un documento detallado de análisis jurídico del tema, del cual la columna de opinión de LA NACION precitada hace las veces de resumen, que fue publicado en la revista ERREPAR CONSULTOR AGROPECUARIO, Nro.1, titulado “Derechos de Exportación Agroindustriales: El debate por la delegación de facultades” (Abril de 2013).
Ambos trabajos adjuntos se enfocan en lo ocurrido con el biodiesel, pero los argumentos son los mismos y aplican para todos los productos. En ese documento se explica el detalle de las sucesivas leyes de delegación, en la misma línea de lo que ahora falla la CSJN.
2. IMPLICANCIAS DEL FALLO “CAMARONERA PATAGONICA SA” SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE DERECHOS DE EXPORTACION – RECOMENDACIONES DE ACCION 1) Todo lo actuado por el PEN en materia de Derechos de Exportación entre Marzo y Agosto de 2002 es inconstitucional. La Corte reitera en este fallo el principio de reserva legal en materia tributaria, es decir, reafirma que la potestad de fijar tributos, aranceles y derechos aduaneros es materia exclusiva del Poder Legislativo. Asimismo mantiene su doctrina respecto a que dicho principio de reserva es esencial al régimen republicano y democrático de nuestro país. Esta jurisprudencia sentada por la CSJN en el fallo Camaronera Patagónica S.A. el Ministerio de Economía y otros s/ amparo, del 15 de abril de 2014, retoma la línea histórica de la CSJN. 2) En este sentido, todos los exportadores de cualquier producto contemplado en la Resolución 11/2002 y modificatorias (ver posiciones arancelarias incluidas de la NCM incluidas en el anexo de dicha Resolución) que han pagado derechos de exportación por sus envíos al exterior durante el periodo comprendido entre el 5 de Marzo y el 24 Agosto de 2002, pueden teóricamente exigir en sede judicial via Acción de Repetición el reintegro de los montos pagados en concepto de Derechos de Exportación. Esto incluye entre otros a los exportadores de productos agroindustriales. El problema reside en que la acción de repetición tiene un plazo de prescripción de 5 años, que claramente se encuentra vencido en la actualidad. Por lo tanto, si bien podrían hacerse los reclamos judiciales, es poco probable esperar un resultado positivo de los mismos. 3) Durante el periodo de Marzo a Agosto de 2002, mientras regia esta norma inconstitucional, el Estado recaudo monto total de 2775 millones de pesos, equivalente al tipo de cambio de ese momento a 809 millones de dólares por Derechos de Exportación. En caso que el Estado Nacional oponga la excepción de prescripción contra los pedidos de repetición de los exportadores, el fisco se habrá apropiado indebidamente de esa suma de dinero y se habrá amparado para hacerlo en una norma ahora declarada inconstitucional por la CSJN. 4) Aplicando esta jurisprudencia a la situación actual, y tal como adelantamos desde 2010 en el trabajo de asesores en la Cámara de Diputados y publicamos en la prensa en 2012, entendemos que todos los cambios hechos sobre Derechos de Exportación realizados con posterioridad al 24 de Agosto de 2010 son también inconstitucionales. En particular, son inconstitucionales los aumentos de Derechos de Exportación de Biodiesel (Decreto PEN Nº 1.3397 / Agosto 2012 y modificatorias), y a los alimentos balanceados (Decreto PEN 2014/2013 de Abril 2013). Si bien es cierto que hay jurisprudencia de la CSJN autorizando el cambio de alícuotas de impuestos por parte del PEN en el marco de facultades delegadas, los cambios de alícuotas realizados por el PEN luego del 24 de Agosto de 2010 han sido hechos con la vigencia de dicha delegación caída, por lo que sostenemos la inconstitucionalidad de las mismas y creemos que la jurisprudencia sentada por la corte en el fallo de referencia le es también aplicable. 5) En función de lo expresado en 4) las empresas exportadoras de biodiesel y alimentos balanceados que han pagado dichos derechos de exportación, con posterioridad al dictado de las resoluciones de referencia, pueden iniciar judicialmente Acciones de Repetición contra el Estado, como mínimo por el dinero pagado por el diferencial/aumento de impuestos cobrados en función de dichas resoluciones. 6) Recomendamos además a las empresas exportadoras citadas en 4) que están pagado tributos según lo regulado por esas normativas, dos acciones judiciales concretas. En primer lugar, y dado el fallo de referencia de CSJN, presentar una acción meramente declarativa de inconstitucionalidad contra las resoluciones que aumentaron los Derechos de Exportación al biodiesel y los alimentos balanceados. En segundo lugar, y dado esta acción recomendada no tiene efectos inmediatos (es decir, el tributo se seguirá cobrando tal como rige según las resoluciones vigentes hasta que exista un fallo definitivo), se recomienda conjuntamente con la acción meramente declarativa presentar una medida cautelar de no innovar, con el objetivo de no tener que seguir tributando al fisco en virtud de una medida tachada de inconstitucional, hasta tanto se defina el fondo del asunto. 7) Las acciones judiciales de repetición - tanto las que mencionamos en los puntos 2) y 4), así como las acciones judiciales meramente declarativas y las medidas cautelares mencionadas en el punto 5)-, deben ser presentadas en forma individual por parte de los exportadores que hayan efectivizado los pagos de derechos de exportación al Estado. Las entidades gremiales, cámaras exportadoras y demás grupos empresarios o de productores no podrían como tales ser parte del litigio, pero si pueden brindar asesoramiento jurídico y profesional a sus miembros afectados para que ellos inicien las acciones judiciales. 8) Según el fallo, lo actuado en materia de Derechos de Exportación por el PEN entre 24 de Agosto 2002 y 24 de Agosto de 2010 es constitucional, y las acciones judicial de repetición sobre los montos ingresados el fisco por esos conceptos en ese periodo parecería tener posibilidades elevadas de obtener sentencias favorables. 9) Es materia de debate la posibilidad de pedir en sede judicial repetición por la totalidad de las retenciones pagadas entre el 24 de Agosto de 2010 y el presente cuyas alícuotas no han sido modificadas por el PEN. Es más difuso dicho argumento en comparación con la solidez jurídica de lo expresado en los puntos 1), 2) y 4). El reciente fallo de la Corte en principio no dejaría margen para ese tipo de acciones, aunque consideramos que se requiere profundizar el análisis 10) A pesar de la afirmación los puntos 8) y 9), también se confirma en sede judicial que lo actuado por el PEN en materia de Derechos de Exportación con posterioridad al 24 de Agosto de 2006 no fue avalado nunca por Ley del Congreso, dado que la última ratificación lo actuado por el PEN en uso de las facultades delegadas fue realizada por el Congreso en 2006 con la Ley 26135. Aun así, la Corte no llega a tildar de inconstitucionales dichas medidas (tampoco podría hacerlo porque esas resoluciones no son objeto de impugnación en el caso que tratado en el fallo), pero si aclara expresamente que no fueron ratificadas por ley. Puede en ese sentido abrirse una puerta a reclamos judiciales por los montos extras recaudados por el fisco en virtud de aumentos de Derechos de Exportación realizados durante ese periodo (por ejemplo, la suba de retenciones de Noviembre de 2007 que llevo la alícuota del poroto de soja de 27 a 35%, entre otros aumentos contenidos en las Resoluciones 368 y 369/2007 del entonces Ministerio de Economía y Producción). Ahora bien, al igual que dijimos en 2) debemos advertir a los exportadores que inicien en la actualidad judicialmente una Acción de Repetición que es altamente probable que el fisco oponga la excepción de prescripción (5 años) en los casos previos a Abril de 2009. En cambio, parecen tener más posibilidades de éxito las acciones que en la actualidad se inicien por pagos posteriores a dicha fecha, pero reiteramos que para ese plazo la Corte ha considerado que la actuación del PEN en materia de Derechos de Exportación estaba avalada por la ley delegatoria y era constitucional. En todo caso, lo que estos actores deberían encarar las demandas por el costado de la falta de ratificación legislativa de dichas resoluciones, pero no se desprende directamente del fallo en estudio una eventual respuesta favorable a dichos reclamos. Sería interesante el inicio de acciones judiciales de repetición por parte de actores privados exportadores afectados por los aumentos generados por las Resoluciones de referencia durante el plazo Abril 2009 a la actualidad, para lograr nueva jurisprudencia aclaratoria. 11) A los actores políticos se les recomienda tener en cuenta los siguientes conceptos: a. Toda creación o aumento hecho por el PEN sobre Derechos de Exportación fuera del periodo 24/8/2002 al 24/8/2010 es inconstitucional, implica un avance del Poder Ejecutivo sobre facultades propias del Legislativo, y es contrario a la división de poderes y al sistema republicano. b. Durante 2002 el Estado recaudo en concepto de Derechos de Exportación por un instrumento que ahora es declarado inconstitucional el monto de 2775 millones de pesos/ 809 millones de dólares. Dado que han pasado 12 años desde ese momento y la prescripción de la acción de repetición es de 5 años, en la gran mayoría de los casos no se espera que esos montos sean reintegrados a los exportadores ni siquiera mediante acción judicial. El Estado se ha apropiado de esos fondos inconstitucionalmente. c. Dados los puntos anteriores, se puede evaluar la actuación de los funcionarios firmantes de toda la normativa modificatoria de Derechos de Exportación ajena al periodo 24/8/2002-24/8/2010, como violatoria de la Constitución y la división de poderes, y en su virtud, podría ser tomada como causal de juicio político, o bien objeto de denuncia penal por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público. 1 Indexando esos 2.776 M de $ con IPC del INDEC, el monto actualizado a 2014 es de 8.353 M de $, que al tipo de cambio actual son de hoy son 1.053 M de U$. Indexados al IPC no oficial (IPC de provincias 2007-2010, IPC Congreso 2010-2014) ese monto asciende actualizado a 2012 a 14.533 millones de pesos, que al tipo de cambio oficial son 1.832 millones de dólares.
ANEXO 1 : Las retenciones, a cargo del Congreso Por: Andrés Dominguez
Cada vez que en los últimos años se discuten modificaciones propuestas por el Poder Ejecutivo respecto de las mal llamadas "retenciones" al sector agroindustrial -en rigor, son derechos de exportación- surge el debate sobre la legalidad de la medida. Hasta el 24 de agosto de 2010 ese debate fue arduo y fructífero. Desde esa fecha la discusión quedó saldada: solamente por ley del Congreso se pueden modificar los derechos de exportación.
Siempre vale conocer la historia para entender el presente. Los tributos e impuestos en general, y los derechos de aduana y comercio exterior en particular, fueron la base de los primeros imperios de la antigüedad, de los poderes feudales y de la construcción de los estados modernos. En Occidente, las revoluciones, las democracias, las repúblicas y los parlamentos surgieron, fundamentalmente, para limitar el poder de cobrar impuestos que tenían los reyes y los emperadores. El elemental principio de necesidad de una ley (ser votada por un parlamento representativo y no decidida por un monarca) para que existan impuestos es la base de nuestros sistemas políticos y de la formación de los estados en medio planeta.
La Argentina no fue la excepción. La nacionalización del puerto de Buenos Aires -y con ella, la de los derechos de Aduana- fue prenda central para la conformación de nuestro Estado. Esto quedó plasmado con fuertes poderes exclusivos para el Congreso de la Nación en materia aduanera en la Constitución de 1853/60, poderes que se mantuvieron durante todas las reformas constitucionales, incluso la de 1994. Este proceso muestra el principio constitucional muy claro: sólo el Congreso puede fijar derechos de exportación e importación, y dichas facultades no pueden ser delegadas.
Pero nuestros principios constitucionales sufrieron la misma suerte que nuestras instituciones en más de un episodio oscuro de nuestra historia. La última dictadura militar violó esta garantía constitucional, entre miles de otras garantías. En 1981, el Poder Ejecutivo se "autodelegó" facultades propias del Poder Legislativo en materia tributaria-aduanera por la ley 22.415. Entre ellas incluyó la potestad de fijar los derechos de exportación. Estas y otras delegaciones previstas en el Código Aduanero, a todas luces contrarias al espíritu y a la letra de la Constitución, se mantuvieron en vigencia con la llegada de la democracia, como muchas otras normas de la dictadura.
La reforma constitucional de 1994 intentó saldar esta situación tan irregular. En la cláusula transitoria octava se estableció que toda legislación delegada que no fuera ratificada por ley del Congreso caducaría en el término de cinco años, es decir, en 1999. La idea era buena: dar un plazo al Congreso para que revisara las leyes de la dictadura, darles legitimidad democrática a las que fueran valiosas y hacer caer las demás. Pero la práctica de esta buena idea fue muy mala: desde ese año se fue prorrogando en bloque la vigencia y ratificando el contenido de toda la legislación delegada (hablamos de cientos de leyes), sin mayor análisis. Entre esta normativa estaba todo lo actuado en materia de retenciones.
La última prórroga y ratificación de la legislación delegada en bloque por ley del Congreso fue en agosto de 2006. En noviembre de 2007 se volvieron a elevar las alícuotas de los derechos de exportación por resolución del Ejecutivo. Entonces, la soja pasó de tributar el 27 por ciento al 35 por ciento de sus exportaciones brutas. En agosto de 2009, después del conflicto con el sector agroindustrial por la resolución 125 (otra normativa "delegada"), el debate sobre quién tenía que regular estos impuestos estaba muy candente, y el Congreso cambió de estrategia: en lugar de ratificar y prorrogar por varios años toda la legislación delegada, sólo dispuso una prórroga de un año, sin ratificar lo actuado, y conformó una comisión bicameral para que analizara todas las leyes en cuestión.
Así llegamos a agosto de 2010. El Congreso contaba con mayoría opositora, por las elecciones de 2009. Sin mayoría, al gobierno kirchnerista no le alcanzaban los votos para una nueva prórroga de las facultades delegadas. Así las cosas, la delegación dejó de estar vigente.
Es, por lo tanto, clara la vía para modificar los derechos de exportación. Sólo el Congreso puede hacerlo. Sólo queda el camino de la ley, el camino que nunca debimos perder y que hoy tenemos la oportunidad de mantener. Fuente: DIARIO LA NACION EL Lunes 20de Agosto de 2012
http://www.lanacion.com.ar/1500101-las-retenciones-a-cargo-del-congreso
ANEXO II DERECHOS DE EXPORTACION AGROINDUSTRIALES: EL DEBATE POR LA DELEGACION DE FACULTADES. CONSULTOR AGROPECUARIO - Editorial Errepar
(Publicado en Nro 1, Abril de 2014) Por Andrés Domínguez
Es objetivo de este trabajo analizar la situación actual referida a la potestad de fijación de alícuotas de derechos de exportación e importación en vigente en la República Argentina, que ha generado debate respecto a modificaciones realizadas durante 2012 en las alícuotas aplicadas a productos agroindustriales. Para hacer dicho estudio pasaremos brevemente revista a algunos fundamentos de derecho constitucional, aduanero y tributario, para luego realizar un análisis histórico, y detenernos en la situación generada respecto de la delegación de facultades con la Reforma Constitucional de 1994, asi como lo actuado por el Congreso de la Nacion desde esa fecha al presente. A la luz de es análisis, y con jurisprudencia y doctrina a la vista, concluiremos que la potestad de fijar derechos de exportación es exclusiva del Congreso de la Nacion, por lo que entendemos como contrarias a la Constitución las medidas tomadas respecto a aranceles de exportación al biodiesel desde Agosto de 2012 en adelante.
1. INTRODUCCIONCada vez que en los últimos años se han discutido acciones o modificaciones propuestas por el Poder Ejecutivo respecto de las mal llamadas `retenciones` al sector agroindustrial -estrictamente derechos de exportación- surge el debate en torno a la legalidad de la medida. Hasta el 24 de Agosto de 2010 ese debate era arduo y fructífero, pero luego de esa fecha, entendemos que la discusión quedo saldada en términos jurídicos: solamente por ley del Congreso se pueden modificar los derechos de exportación. Hacia finales de 2012 dicho debate vuelve a estar en el tapete por las recientes modificaciones que el Poder Ejecutivo Nacional ha realizado por decreto simple respecto de los derechos de exportación al biodiesel, las cuales entendemos nulas de nulidad absoluta. Es objetivo de este breve trabajo explicar los fundamentos de estas contundentes afirmaciones. Vale antes de comenzar una aclaración: este estudio toma como ejemplo los casos de retenciones agropecuarias, pero sus conceptos y conclusiones jurídicas abarcan todos los derechos aduaneros, tanto de importación como de exportación, y de todo tipo de mercancías, no solo las agropecuarias.
2. EVOLUCION HISTORICA. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES TRIBUTARIAS Y ADUANERAS EN EL ESQUEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO.
Siempre vale conocer la historia para entender el presente. Los tributos e impuestos en general, y los derechos de aduana y comercio exterior en particular, fueron la base de los primeros imperios de la antigüedad, de los poderes feudales, y de la construcción de los estados modernos. En Occidente las revoluciones, las democracias, las republicas y los parlamentos surgieron fundamentalmente como una reacción para limitar los poderes de reyes y emperadores de cobrar impuestos. En ese marco, el principio de legalidad tributaria se concibe como una garantía a favor de los contribuyentes, a quienes se reconoce el derecho de control y sanción de los mismos a través de sus representantes, los legisladores electos . Este elemental principio de necesidad de una ley (una ley votada por un parlamento representativo y no decidida por un monarca) para que existan impuestos es hoy en día es universalmente reconocido en occidente y constituye uno de los pilares del estado democrático y es la base de nuestros sistemas políticos y de la formación de los estados en medio planeta.
No fue ni es Argentina la excepción. La nacionalización del Puerto de Buenos Aires, y con el, de los derechos de Aduana, fue prenda de cambio central en la conformación de nuestro Estado. Esto se plasmo con fuertes poderes exclusivos para el Congreso de la Nación en materia aduanera en la Constitución de 1853/60, poderes que se mantuvieron durante todas las reformas constitucionales, incluso la de 1994.
En materia de tributos aduaneros, nuestra Constitución Nacional era muy clara antes de la Reforma de 1994 y lo sigue siendo en el mismo sentido luego de la misma en cuanto señala en su Art.4 los derechos de importación y exportación son impuestas solo por el Congreso. Ello concuerda con la previsión del art. 9º de la C.N. que señala que no habrá en el país más aduanas que las del estado nacional, cuyas “tarifas” serán sancionadas por el Congreso, el art. 17 de la C.N. que indica que sólo el Congreso impone las contribuciones que expresa el art. 4º y el art. 75, inciso 1º según el cual el Congreso Nacional posee la facultad exclusiva para establecer los derechos de importación y exportación .
Por su parte, el actual art. 76 de la Constitución Nacional, expresa claramente la prohibición de delegaciones legislativas en el Poder Ejecutivo Nacional, excepto en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijo y dentro de bases que la propia delegación establezca. A esto hay que sumarle el articulo 99, que regula el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia, pero indicando que los temas tributarios serán una de cuatro las `materias prohibidas` de los mismos. Mas adelante profundizaremos los contenidos e implicancias de la reforma del 94 en el tema en estudio.
Este proceso histórico argentino y la letra de la Constitución consagran de forma indudable al principio de legalidad tributaria como pilar fundamental de nuestro sistema político, económico y jurídico. Solamente el Congreso puede fijar derechos de exportación e importación, y dichas facultades no podrían siquiera ser delegadas ni utilizadas por el Poder Ejecutivo aun por la vía excepcional de los decretos de necesidad y urgencia (DNU) .
1. LA "AUTO-DELEGACION"Lamentablemente en nuestra visión, los principios constitucionales argentinos sufrieron la misma suerte que nuestras instituciones en más de un episodio oscuro de nuestra historia. La ultima dictadura militar, entre miles de garantías constitucionales quebrantadas, violo también esta, y en 1981 el Poder Ejecutivo se `auto-delegó` varias facultades propias del Poder Legislativo en materia tributaria y aduanera por la Ley 22.415 -conocida como `Código Aduanero`-, entre las que incluyo la potestad de fijar los derechos de exportación, prevista en los arts. 664 y 755.
Estas y otras delegaciones previstas en el Código Aduanero, a todas luces contrarias al espíritu y a la letra de la Constitución, se mantuvieron en vigencia con la llegada de la democracia, como muchas otras normas de la dictadura.
2. JURISPRUDENCIA DE CSJN HASTA LA REFORMA DE 1994
Antes de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, la Carta Magna prohibía la Delegación Legislativa. Los únicos reglamentos que estaban reconocidos expresamente en la Constitución Nacional, entonces, eran los reglamentos ejecutivos –previstos en el actual Art. 99 inc. 2 de la CN.; a pesar de ello el constante dictado de los decretos de necesidad y urgencia y de normas delegantes por parte del Congreso se convirtió en una práctica habitual contraria a la división de poderes, principio fundamental de nuestra estructura política y organización Jurídica. Ello generó que la jurisprudencia de la Corte Suprema, en una línea que arranca en el caso Delfino (Fallos 148:432) de 1927 y llega hasta el caso Cocchia de 1993 (Fallos 316:1319) , convalide la constitucionalidad de los reglamentos delegados, encuadrándolos en el marco de los reglamentos ejecutivos, elaborando para ello la amplia doctrina de la delegación impropia. En términos generales la jurisprudencia de la Corte Suprema acepta que el legislador otorgue cierta autoridad al P.E. a fin de reglar pormenores de la obligación tributaria , siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida, concordando así con la doctrina de la Corte Suprema de los EEUU. Pero en la practica y bajo esa apariencia, se ha excedido largamente la previsión señalada, existiendo una verdadera delegación en materia de tributos aduaneros, siendo necesario destacar que los argumentos vertidos en la delegación encubren en realidad el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo de las facultades del legislador y los límites establecidos al respecto son de tal laxitud que bien podrían haberse suprimido por aparentes.
Ahora bien, no hay ningún lugar a dudas en la jurisdprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto del principio de reserva legal en materia tributaria, ya que en fallos tanto previos como posteriores a la Reforma Constitucional de 1994 ha sostenido categóricamente que los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas y, concordantemente con ello, ha afirmado reiteradamente que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones
4. LA REFORMA DE 1994 La Reforma Constitucional de 1994 intento saldar esta situación tan irregular. Dos incorporaciones de dicha reforma se refieren a esta: por una lado, la prohibición de delegación legislativa junto con la regulación de los Decretos de Necesidad y Urgencia, y por otro, la incorporación de la necedad de ratificación de la legislación delegada anterior bajo pena de derogación incorporada en la clausula transitoria octava.
4.1. Arts. 76 y 99 El art. 99 inc.3 estableció que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insalvable emitir DISPOSICIONES DE CARÁCTER LEGISLATIVO, y sólo puede dictar decretos por razones de necesidad y urgencia cuando circunstancias EXCEPCIONALES hicieran imposible seguir el trámite ordinario previsto por la Constitución y no se trate de materia Penal, Tributaria, Electoral o el régimen de partidos políticos. Por su parte el art. 76 incorporó en forma explícita los decretos delegados, al establecer la prohibición de la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública. La redacción del artículo fue criticada por ambigua, ya que por un lado excluyó los decretos delegados y por otro lado los permitió en términos bastante amplios.
4.2. La clausula transitoria octava A estas disposiciones los convencionales constituyentes le adicionaron la disposición transitoria octava que dispuso que ”La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley”. De esta forma toda legislación delegada que no fuera ratificada por otra ley del Congreso caducaría en cinco años, es decir, en 1999. La idea de los Constituyentes del 94 era valiosa: dar plazo al Congreso a revisar esas leyes de la dictadura, dar legitimidad democrática a las que fueran valiosas, y hacer caer las demás. La practica de esta buena idea no fue tan positiva: desde ese año se fue prorrogando la vigencia y ratificando el contenido de toda la legislación delegada en bloques (hablamos de cientos de leyes), sin mayor análisis. Entre esta normativa estaba todo lo actuado en materia de derechos de exportación. Muchos juristas cuestionaron la cláusula transitoria octava por su ambigüedad, ya que la norma no distinguía entre delegante y delegada, no hablaba de la legislación secundaria o subdelegada.
5. LA ACTUACION DEL CONGRESO ENTRE LA REFORMA DE 1994 y 2006.
Luego que el tema no fuera tratado por el Congreso de la Nacion entre 1994 y 1999, y ante el hecho inminente que gran parte de la normativa vigente caducaba y no había tiempo para la ratificación Ley por Ley –idea original de los constituyentes-, se adopta una decisión de emergencia a través de la ley 25418 que fue aprobar la totalidad de la legislación delegada en bloque, dictada al amparo de legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994. Así se aprobaron no solo los decretos, sino también las Resoluciones y Disposiciones del Banco Central, la AFIP, etc., originando con ello que las Disposiciones dictadas al amparo de esa legislación secundaria, se convirtieran en Ley, como si hubieran sido dictadas por el Congreso mismo. Por otra parte, se prorrogaron también todas las delegaciones de facultades legislativas en cabeza del poder ejecutivo por un plazo de tres años.
Sin embargo esta decisión dividió a Senadores y Diputados. El texto de la Ley 25.148 corresponde al texto sancionado por la Honorable Cámara de Senadores y votado con dos tercios en su insistencia final, dado que la Cámara de Diputados había modificado el texto también con dos tercios. Con lo cual, es claro que hubo un acuerdo entre partidos en el Senado y también en Diputados pero de contenido distinto. La estructura de esta ley, es la que determinó la redacción que en definitiva se impuso en todas las demás disposiciones que la sucedieron.
La Cámara de Diputados por el contrario había sido mucho más prudente: suprimió la determinación de lo que es materia de administración o de emergencia y en segundo lugar, pretendió precisar con claridad en que carácter se prorrogaba la delegación secundaria, aconsejando mantener “la eficacia” de la norma en el espacio y en el tiempo, y no implicaba que el Congreso convalidara como si fueran leyes por el emitidas constitucionalmente dichas disposiciones.
Ante el vencimiento del plazo de tres años por el que había sido dictado la ley 25148 y sin que se haya resuelto la cuestión de fondo, el Congreso determinó establecer otra prórroga por medio de la ley 25.645. Vencida esta norma, y sin novedad alguna, se dictó la ley 25.918, luego la 26.135 del año 2006 y estas sucesivas normas no hicieron más que prorrogar una y otra vez la facultad de que el Poder Ejecutivo siga atribuyéndose facultades Legislativas, menoscabando así la División de Poderes en nuestro país.
6. LA ACTUACION DEL CONGRESO EN 2009 y 2010 En 2009, luego de la derrota en las elecciones legislativas por parte del oficialismo y el inminente logro de mayoría opositora en la Cámara de Diputados luego del recambio de los legisladores, el Congreso cambio de estrategia: en lugar de ratificar y prorrogar por varios años toda la legislación delegada, solo se prorrogo la vigencia de la misma por un año más, sin ratificar lo actuado, y conformando una comisión bicameral para que analice todas las leyes en cuestión.
Así es que por la Ley 26519 de agosto de 2009 tenemos un cambio respecto de las leyes precitadas referidas al tema. Por la misma se prorrogaron solamente por un año mas, a vencer el 24 de agosto de 2010, las normas que delegaron en el Poder Ejecutivo Nacional ciertas facultades legislativas y que cumplan con tres requisitos: 1. haber sido emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994; 2. que las normas delegantes hayan delegado facultades para legislar sobre materias delegadas de administración o sobre situaciones de emergencia pública; y 3. que el Congreso haya fijado las bases de la delegación en cuestión.
Es decir que conforme la ley 26.519, las normas que deleguen facultades legislativas en el Poder Ejecutivo Nacional y que no cumplan con los requisitos establecidos en el art. 1 de dicha Ley para estar incluidas en la ratificación ha caducado en agosto de 2009. De acuerdo a ésta norma sólo quedaban ratificadas las normas que deleguen facultades sobre materias determinadas de administración o de emergencia pública y hasta agosto de 2010.
Esta Ley contiene una segunda innovación respecto de sus antecedentes: la misma no aprueba lo actuado por poder ejecutivo a la luz de la delegación. Simplemente prorrogo la facultad de seguir dictando esas normas, sin convalidar lo actuado, y por lo tanto, si darle nivel de ley a las disposiciones del poder ejecutivo. La normativa del poder ejecutivo dictada en uso de facultades delegadas posterior a la 26.135 de fecha 24 de agosto de 2006 no fue pues ratificada por ley, ni antes de dicha fecha ni con posterioridad.
Para el caso que nos ocupa de los derechos de exportación a productos agroindustriales, la última prorroga y ratificación de la legislación delegada en bloque por Ley del Congreso queda incluida en estas circunstancias. En Noviembre de 2007 se volvieron a elevar las alícuotas de los derechos de exportación por Resolución del Ejecutivo: en ese caso, la soja paso a de tributar 27 al 35% de sus exportaciones brutas: siguiendo nuestro argumento, esa disposición nunca fue ratificada por ley del Congreso.
6. LA SITUACION VIGENTE EN LA ACTUALIDAD Así llegamos a Agosto de 2010. El Congreso contaba con mayoría opositora por las elecciones de 2009. Sin mayoría del gobierno kirchnerista, no alcanzaban los votos para una nueva prorroga de las facultades delegadas, y de hecho la misma no se sanciono. El plazo prorrogado por un año en 2009 venció, y así las cosas y sin nueva prórroga toda la delegación de facultades legislativas que venia siendo prorrogada dejo de estar vigente. Entonces se dio un fuerte debate sobre le tema, y sobre el efecto de esta caída de la delegación de facultades respecto de los derechos de exportación. Una postura extrema sostenía que caída la delegación, caía también todo lo actuado, y con ello, desaparecerían las retenciones. Una postura intermedia sostenía que quedaba en pie solo aquella normativa dictada por el Ejecutivo que había sido expresamente ratificada por el Congreso: en este caso, quedarían en pie las retenciones previas a noviembre de 2007, del 27% para la soja, que eran las últimas convalidadas, cayendo la vigencia de la suba al 35%. Otra visión, la que sostenía el Ejecutivo y los legisladores del Frente para la Victoria, era que aunque caídas las facultades, la situación jurídica quedaba inmodificada tal como estaba a la fecha. Este argumento iba en línea con el discurso que enarbolo el oficialismo al ver que no tenia los votos para renovar las facultades, que era firmar que, vulgarmente, `no pasaba nada`. En los hechos, esta postura es la vigente y no ha sido negada por la justicia. Ahora bien, aun el oficialismo al afirmar su postura, dejo muy claro un argumento: `Para modificar las retenciones hay que sacar una ley`. La conclusión es contundente: en la actualidad solo por ley del Congreso de la Nación se pueden modificar los derechos de exportación e importaciones. Así están las cosas desde agosto de 2010.
7. LA SITUACION CON EL BIODIESEL EN 2012 Hace varios años enfrentamos precios superiores a los promedios históricos para nuestros comodities agropecuarios de exportación. En 2012 incluso la soja y sus derivados lograron alcanzar sus precios puja máximos históricos. Nuestra industria de biodiesel se basa en el uso de aceite de soja como insumo para la generación de combustible. La altísima competitividad no solo de la producción primaria sino de toda la cadena de valor sojera y de complejo de crushing de Rosario fue uno de los propulsores que genero que esta reciente industria del biodiesel tuviera un fuerte crecimiento entre 2007 y 2011. El otro impulso, definitorio sin dudas, viene, como en toda la toda la industria de biodiesel mundial, de la legislación. No es Argentina la excepción. En nuestro país las exportaciones de biodiesel tributan hasta 2012 un 14%, 20 puntos porcentuales menos que la soja, lo que fomentaba sus exportaciones. La legislación referida al tema se completa con cortes obligatorios de los combustibles en le mercado local y precios mínimos que se debían pagar a los productores. Ahora bien, en agosto, con los precios records de la soja como trasfondo, el poder ejecutivo nacional decidió modificar las retenciones al biodiesel. Primero presentaremos dichas medidas y luego expondremos nuestra visión sobre la inconstitucionalidad y nulidad de las mismas.
Por Decreto simple de la presidencia de la nación Nº 1.339 de fecha 7 de agosto de 2012 se modifico el derecho de exportación y se elimino el reintegro de exportación al biodiesel llevándolos de esta forma a una alícuota final efectiva del 24,24%. El mismo día se dicto la resolución conjunta Resolución Conjunta Nº 438 del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, Nº 269 del MINISTERIO DE INDUSTRIA y Nº 1.001 del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS creando la “UNIDAD EJECUTIVA INTERDISCIPLINARIA DE MONITOREO”, como entidad autárquica conformada por funcionarios de los tres organismos citados, entregándole la facultad de determinar el precio de referencia para la especie de biocombustible denominada biodiesel que resulte de uso obligatorio en el mercado. Este aumento de los derechos de exportaciones genero fuertes problemas de rentabilidad en el sector, afectando particularmente a las PYMES, y genero que pocos días después se dicte un nuevo decreto simple desde la presidencia de la nación estableciendo un nuevo y particular sistema conocido como de `retenciones móviles`.
De tal forma el 19 de septiembre se dicta el Decreto 1719/2012, que regula que cada quince días el poder ejecutivo fijara la Alícuota del Derecho de Exportación, calculando la misma en base a los parámetros `Costos totales más retorno sobre el capital total empleado` y `Precio de Referencia`. Este calculo de precios y costos, y por lo tanto, de alícuota efectiva de los derechos de exportación, estará en cabeza de dicha Unidad de Monitoreo, según el decreto en estudio. Vale repetir que el poder ejecutivo ya tenia la potestad de fijar los precios internos de este producto por la regulación del mercado, ahora bien, este decreto 1719 agrega en cabeza de dicha unidad la potestad de fijar la alícuota de los derechos de exportación. De esta forma, el primer calculo hecho por resolución de la Unidad de Monitoreo del 1 de Octubre de 2012 llevo los derechos de exportación efectivos a 19,1%
Esto es inconstitucional tanto porque el poder ejecutivo no puede fijar derechos de exportación, como además estamos ante una subdelegación que no esta permitida por ninguna ley delegante (no podría estarlo tampoco).
De esta manera, ya son tres los actos inconstitucionales realizados por el gobierno: la modificación de los derechos al biodiesel que los aumento al 24,24%, la modificación de los mismos y la creación de un sistema de `retenciones móviles` (en ambos casos por decretos simples de la presidencia de la nación), y la fijación de la alícuota correspondiente a por parte de la unidad de monitoreo del 1 de octubre de 2012 que las llevo a 19.1
En los términos de lo que venimos presentando en este artículo, entendemos que las disposiciones referentes al biodiesel son abiertamente violatorias de la constitución, implican la asunción de facto de potestades legislativas por parte del poder ejecutivo, y consideramos que las mismas deberían ser consideradas nulas de nulidad absoluta en insanable en sede judicial. Eventualmente, de sostenerse esta postura, los responsables de su dictado pueden incluso haber cometido incumplimiento de sus deberes de funcionarios público e incluso haber atentado contra el orden constitucional.
8. CONCLUSIONES Varias son las conclusiones que podemos sacar hasta aquí:
1. El Poder Ejecutivo no cuenta desde el 24 de Agosto de 2010 con facultades delegadas para determinar modificaciones a los tributos aduaneros, ya sean de importación o de exportación.
2. Toda la normativa dictada por el Poder Ejecutivo en uso de facultades delegadas posterior al 24 de Agosto de 2006 carece de ratificación legislativa, y por lo tanto, aunque mantenga su eficacia, no tiene carácter de ley.
3. Actualmente se requiere una ley del Congreso para modificar los derechos de exportación e importación. Surge de las primeras conclusiones entonces el debate respecto a que se debería hacer para modificar los derechos de exportación, ya sea para incrementarlos o reducirlos. Veamos: al haberse caído las facultades delegadas, no lo puede hacer el Ejecutivo por una simple resolución. Ni siquiera lo podría hacer por un Decreto de Necesidad y Urgencia, ya que la Constitución prohíbe expresamente y sin lugar a dudas usar los DNU para temas tributarios en el Art.99 . Podría intentarse incluso una nueva ley delegatoria, justamente como las que han perdido vigencia, aunque allí el debate seria arduo y para nada claro.
4. En línea con las conclusiones anteriores, las normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional en 2012 referidas a los cambios en derechos de exportaciones del Biodiesel deben ser entendidas como inconstitucionales y nulas de nulidad absoluta e insanable, e incluso, pueden ser entendidas como un avasallamiento de facultades propias e indelegables que son del Poder Legislativo por parte del Poder Ejecutivo.
Nuestra opinión puede resumirse en una sentencia sencilla y contundente: solo el Congreso de la Nación puede modificar los derechos de exportación. Solo queda el camino de la ley: el camino que nunca debimos perder, y que hoy tenemos la oportunidad de mantener.
ANDRES DOMINGUEZ
Coordinador General – RED Consultora  Es Abogado (U. de Buenos Aires) y Lic. En Economía (U. de San Andrés), con cursos de Posgrado sobre Gobernabilidad y Gerencia Política (U. de San Andrés - Corporación Andina de Fomento – George Washington University), y Administración Pública Local (Facultad de Ciencias Económicas – U. de Buenos Aires). Su especialización profesional es sobre Políticas Publicas, en particular, Políticas Agroindustriales. Fue Coordinador Nacional de Equipos Técnicos y Coordinador Agroindustrial de la Coalición Cívica. Fue Asesor de los Diputados Nacionales Elisa Carrio y Alfonso Prat-Gay, entre otros puestos técnicos en Nación, Ciudad de Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires. Fue fundador del espacio político “Red de Jovenes – Coalición Cívica”, desde donde además de trabajo partidario se encararon acciones sociales con niños y adolescentes en situación de calle, campañas sobre HIV/SIDA, y fue promotor de dialogo en juventudes de diferentes partidos políticos argentinos. En la actualidad es consultor asociado a Fundación Pensar y Coordinador General de RED Consultora. Es columnista de ERREPAR – Consultor Agropecuario. Como docente se desempeña en materias de grado y posgrado en la Universidad de Belgrano, la U.Nacional de La Plata y el Concejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires. Fue Vocero del Foro de Jóvenes en el dialogo con los Gobiernos en la VII Cumbre de Presidentes las Américas (OEA) elegido por sus pares (Cartagena, 2012), y se desempeña ad-honorem en la actualidad como Secretario General del Comité de Seguimiento y Apoyo del Foro de jóvenes del Proceso de Cumbre de las Américas (OEA – YABT). |
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